Codacons su titoli Finmek

Il CODACONS ha ottenuto dalla Corte di Appello di Milano (sentenza n. 2353/2018) la conferma della sentenza del Tribunale civile di Milano di condanna della Banca Popolare Commercio e Industria (oggi UBI Banca S.p.A.) al rimborso e risarcimento di euro 30.000,00 a favore di due risparmiatori residenti a Modena, associati CODACONS, in quanto ha ritenuto priva di pregio giuridico la tesi della difesa della banca secondo cui, pur in presenza nel contratto quadro dell’impegno a ritenere validi solo gli ordini di acquisto scritti o in via eccezionale quelli telefonici registrati su supporto magnetico, pretendeva di comprovare l’esistenza dell’ordine e quindi la sua validità sulla base di presunzioni legate alle comunicazioni avvenute tra banca e cliente da cui si evinceva l’esecuzione di detto ordine di acquisto così come l’incasso da parte del risparmiatore di cedole che le obbligazioni della Finmek avevano staccato nel corso degli anni. La Corte di Appello di Milano ha ribadito che la prova presuntiva non è ammessa là dove non può essere ammessa la prova testimoniale ex art. 2729 c.c. così come ha ribadito che in ogni caso la prova testimoniale (anche se richiesta dall’Istituto di credito) non avrebbe potuto trovare accoglimento nel caso di specie ex art. 2725 e 2725 c.c. in quanto la banca non ha addotto alcuna incolpevole perdita dell’ordine di acquisto.

La Corte di Appello di Milano ha anche rigettato la tesi della banca basata sull’exceptio doli generalis” che l’Istituto di credito ha formulato con riferimento alle domande giudiziali attoree. La convenuta ha infatti sostenuto che l’avere gli attori proposto dette domande solo dopo il default di Finmek, che ha azzerato il valore delle sue obbligazioni, dopo che gli stessi avevano incassato le cedole di interessi nel periodo, in cui la Finmek era in bonis, è chiaramente indice di mala fede. Sul punto però la Corte di Cassazione (per tutte vedi sentenza n. 15216del 2012) ha avuto modo di precisare che:” La “exceptio doli generalis seu presentis” ha ad oggetto la condotta abusiva o fraudolenta dell’attore, che ricorre quando questi, nell’avvalersi di un diritto di cui chiede tutela giudiziale, tace, nella prospettazione della fattispecie controversia, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto fatto valere ed aventi forza modificativa o estintiva dello stesso, ovvero esercita tale diritto al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall’ordinamento o comunque all’esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri, o, ancora, contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui.”

Ciò posto, è da ritenere che:

– nella fattispecie non vi sia nessun fatto modificativo o estintivo sopravvenuto alla fonte negoziale del diritto fatto valere in giudizio, poiché fin dall’inizio è da ritenere che l’ordine di acquisto delle obbligazioni Finmek fosse nullo;

– non vi è un utilizzo abusivo o fraudolento dell’azione di nullità, poichè quest’ultima ha di regola, come conseguenza, la ripetizione di indebito, che è ciò che gli attori chiedono;

– non vi è un uso dell’azione giudiziale per scopi diversi da quelli riconosciuti dall’ordinamento, poiché trattasi di una normale azione di nullità, in cui non è rinvenibile un intento emulativo;

– non vi è un esercizio dell’azione giudiziaria contro la incolpevole aspettativa altrui, perché la condizione della banca non è incolpevole, dato che il contratto quadro stabilisce forma scritta, che essa medesima non ha nella specie assicurato.

Pertanto, non vi è un abuso del diritto o un esercizio emulativo di esso, di cui la banca possa dolersi e, quindi, non vi è una mala fede degli attori, almeno nei predetti limiti, in cui essa possa essere rilevante nell’azione giudiziaria esperita.

Si tratta di una pronuncia importante che pone in risalto come sia sempre a carico della banca la prova dell’esistenza di un ordine di acquisto anche quando l’apparenza potrebbe far ritenerne l’esistenza e che l’esito di dette controversia non può che essere a favore del risparmiatore quando la banca non assolve a tale onere probatorio. Il CODACONS invita pertanto tutti coloro che hanno controversie con Istituto di credito finanziarie ed assicurazioni i contattare l’Associazione all’indirizzo e-mail info@codaconslombardia.it.